中国是否开始尝试「判例法」?

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大家都在聊别的,我倒想聊聊这个。中国是否开始尝试「判例法」?

作者:王笑笑
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大陆法系(Civil Law),又名欧陆法系,罗马法系,民法法系。大陆法系与罗马法在精神上一脉相承。十二世纪,查士丁尼的《国法大全》在意大利被重新发现,由于其法律体系较之当时欧洲诸领主国家的习惯法更加完备,于是罗马法在欧洲大陆上被纷纷效法,史称“罗马法复兴”,在与基督教文明与商业文明等渐渐融合后,形成了今天大陆法系的雏形。此为大陆法系由来,故大陆法系又称罗马法系。在今天来看,查士丁尼之《国法大全》的内容基本上属于民法,因此作为罗马法直接继承者的大陆法系以民法为基础。「公法」与「私法」分得极为清晰,对个人权利与公共权利均有约束规定。同另一大法律体系英美法系相比,其一大特点是具有系统的民法体系,所以大陆法系又称民法(Civil)法系。大陆法系沿袭罗马法,具有悠久的法典编纂传统,重视编写法典,具有详尽的成文法,强调法典必须完整,以致每一个法律范畴的每一个细节,都在法典里有明文规定。大陆法系崇尚法理上的逻辑推理,并以此为依据实行司法审判,要求法官严格按照法条审判。我国目前的法律体系主要师于德国,属于大陆体系,大陆体系的诸多特征看我国的法律体系就能略知一二。在实行大陆法系的国家中,法律的进步与完善的标志是一部部新法律的出台与实施。比如我国近年来《物权法》等法律的出台。由于欧陆法系在形式上具有体系化、概念化的特点,便于模仿和移植,因此容易成为中国、日本等后进国家效仿的对象。英美法系(Common Law)又称普通法系,海洋法系。英美法系起源于中世纪之英格兰,主要来源于盎格鲁-撒克逊习惯法与诺曼底封建法的融合,威廉公爵在诺曼底征服后踏上英格兰的土地,为了扩大王权,派遣大法官到英格兰各地出巡,处理农民与封建主之间的矛盾,在处理过程中有很多问题并无成文法可供凭借,判案全靠依据当时风俗习惯,基督教道德也对审判结果有很大影响,此为今英美法系之滥觞。随着十七到十八世纪大英帝国的扩张,传播到世界各地,如今主要在英联邦国家流行。英美法系因其起源,又称之为不成文法系。同大陆法系偏重于法典相比,英美法系在司法审判原则上更「遵循先例」,即作为判例的先例对其后的案件具有法律约束力,成为日后法官审判的基本原则。而这种以个案判例的形式表现出法律规范的判例法(case law)是不被实行大陆法系的国家承认的,最多只具有辅助参考价值。好像法律是被逐渐累积起来,而无须经过立法机关。英美法是判例之法,而非制定之法,法官在地方习惯法的基础上,归纳总结形成一套适用于整个社会的法律体系,具有适应性和开放性的特点。在审判时,更注重采取当事人进行主义和陪审团制度。下级法庭必须遵从上级法庭以往的判例,同级的法官判例没有必然约束力,但一般会互相参考。在实行英美法系的国家中,法律制度与理论的发展实质上靠的是一个个案例的推动。因此,我们看英美等地的判决,法官—陪审团—律师之间的博弈都极为精彩,而往往一个史无先例的判决产生后,都为后世相同情况之判决提供了依据。比如我们在看美国法制发展过程中,看到的往往都是一个个标志性的个案。举个栗子,比如美国著名的「布朗诉托皮卡教育局案」,从地方法院一直打到最高法院,最终判定南方省份种族隔离政策违宪。从今往后,所有类似于种族歧视与种族隔离案子的判决均须遵循此案中高院的判决。于是南方省份种族隔离政策终成为历史,美利坚迎来了历史上民权运动的一个伟大的胜利。大陆法系与英美法系作为当今世界最重要的两大法系,并不是对立的,现在也多有交流和融合。上图中标示为灰色的国家采用的就是混合法系。判例法在一些大陆法系的国家中也具有参考价值,而像美国这样的海洋法系国家也开始积极编写法典配合,而并非单依靠案例来发展法律。这种趋势在世界各国都是越来越普遍。

作者:吴少
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区别太多,每一点都可以展开写篇论文了,泪目。 QAQ 整理了以下几点。第一,法律渊源不同。法的渊源,简称法源,基本含义是法的来源或法的栖身之所。大陆法系是成文法系,其法律以成文法即制定法的方式存在。它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约,但不包括司法判例。以《拿破仑法典》最为典型。英美法系的法律渊源既包括各种制定法,也包括判例。而且,判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。前一个案例的裁定结果会影响到以后的相似案件的审理。第二,法律适用主体权限不同。在大陆法系国家法官审理案件,只能依据和服从成文法律,法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制,故法官只能适用法律而不能创造法律。在英美法系国家,法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件,而且在一定的条件下可以运用法律解释和法律推理的技术创新判例。因此法官不仅适用法律,在一定的范围内也创造法律。第三,法律结构不同。大陆法系承袭古代罗马法的传统,习惯于用法典的形式对某一法律部门所适应的规范做统一的系统规定,法典构成了法律体系结构的主干。英美法系很少制定法典,习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定,因而,其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。第四,法律分类不同 大陆法系将法律分为公法和私法。该理论的渊源可追溯至古罗马法学。古罗马法学家乌尔比安最早提出了公法和私法的概念,他认为:“公法规定的是罗马国家状况”,“私法是有关个人利益的规定。”英美法系把法律分为普通法与衡平法。第五,诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心,突出法官职能,具有纠问程序的特点,而且多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心,法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论,与这种对抗式(也称抗辩式)程序同时存在的是陪审团制度,陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论(如有罪或无罪),法官负责做出法律上的具体结论,即判决。【以下段落来自教科书《法理学》,可一笑而过,吾大学老师坦言:我国法系乃不伦不类的畸形法系。】我们国家现在是社会主义法系,是以马克思主义法学为理论基础的社会主义国家的法律的统称。由于它最早是从前苏联法律发展起来的,故此又称“苏维埃法系”;他于西方法学家大都把亚洲的一些社会主义国家的法律列为远东法系,故此在西方它又称“苏联一东欧社会主义法系”。 社会主义法系的特点主要表现在三个方面:(1)它是社会主义国家的法系,在意识形态上具有鲜明的阶级性,以马克思主义为理论指导,崇尚集体生义,因而它不同于以个人主义为理论某础的资本主义国家的各个法系,包括大陆法系和英关法系。(2)它是在批判和继承大陆法系和英美法系的传统的某础上发展起来的一个新兴的法系,从其诞生至今不足100年的历史,而大陆法系、英美法系都有悠久的历史和传统。(3)它在法典结构和司法组织等方面同大陆法系的传统有某些相似之处,而同英美法系的差别比较显著,这是因为大多数社会主义国家所继承的法律传统,或者从属于大陆法系如苏联、东欧各国的法律传统,或者接近于大陆法系如越南等国的法律传统。

作者:许桃
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我要强调的观点是:看待这个论题的目光应该更加多元化,而不应单纯局限于表面和静止的定点。【误区一】只看到浅显的偏于表面和形式的区别,却没有探求更深层次的实质性差异。【例】对于两大法系的法典化问题,常常有这样的论述:大陆法系是法典化的,而普通法系是非法典化的,且以司法判例为基础。在理解时或许会在以下两点上有失慎重。 第一,将法规数量及权威性的大小作为两大法系区分的标志。事实上,如美国一个州的成文法规数量并不亚于一个欧洲大陆法系国家的成文法规数量。另外,即使在普通法系国家,司法判例并不能凌驾于成文法规之上,除了宪法问题外,成文法规可以取代相抵触的司法判例。第二,将法典的存在与否作为法系区分的依据。一方面,大陆法系国家并不一定有法典,如早在民法典颁布之前,匈牙利和希腊就已经属于大陆法系国家。另一方面,普通法系国家的法律系统同样有法典化的实例:加利福尼亚州法典数量甚至超过一个大陆法系国家,美国许多州都适用《统一商法典》。 所以,单纯依据是否有法典、成文法规的数量和权威性并不能对两大法系进行区分,这种差异更应该体现于法典编纂的思想上,而不是法典的形式上。如美国《统一商法典》虽有法典之形式,却没有与大陆法系的法典相似的思想基础。大陆法系更加强调的是通过法典化的形式表达一个完整的法律制度,法官只能在法典中寻找裁判依据,法典是“立法者的法”。而普通法系的法典并不能脱离判例法的大环境,立法者的作用事实上仍然依附于法官的作用,纵然有法典也是“法官的法”。因而将大陆法系国家彼此联系到一起的正是这种特殊的立法精神以及背后所代表的历史文化传统,一味地强调法典编纂的形式上的区别有失妥当。【误区二】尽管大陆法系一直在经历变革,但还是把它看成是一成不变的东西。(强调两大法系的区别常常导致对某一法系的特点过于僵化的看法,其实每一个特点都处于动态的发展之中。)【例】再次拿大陆法系“法典化”的特点做例子。现代大陆法系虽然保留着传统法典,但是有了特别立法和法官造法的新发展。 第一,先讲特别立法。由民法典所关注的问题衍生出许多具体的更为精细的法律制度,称为“特别立法”。但是,这种补充性立法却难以与法典本身的基本精神相契合,且针对一些重大问题所制定的特别立法一定程度上已经发挥了超越传统民法典的作用。(比如传统民法典中的和现代特别立法中的劳动关系之间就有很大差异。)除此之外,大陆法系民法典制定的初衷就是通过完整、清晰、确切、严密的规定来扼杀法官创制法律的意图以保障其确定性,但是现在这一点却难以实现。因为像《法国交通法典》这样的重大特别立法已不再仅仅是补充性立法。实践中单纯依赖法典已经难以对实际情形作出全面准确的判断,往往优先适用特别立法——民法典表面上为主体,实质上早已被架空。 第二,法官造法。虽然大陆法系的法被称作“立法者的法”,法官对法律的解释也受到成文法的严格限制,但现今法官造法的趋势亦不可忽视。法典中简略的规定已经不能满足现实生活的需要,如法国侵权行为法的诸多发展便来自于长期判例的贡献。 综上,尽管现在法典尚未被完全取代,但立法机关及法典的作用确实在逐渐减弱,对法系的特点作静止的、僵化的理解并不妥当。【误区三】呆板地看待大陆法系,忽略了大陆法系各国法律制度的具体差别。 当人们提到大陆法系国家的特点时,往往倾向于把过多的注意点放在同一法系国家的共同点上,却没有看到各个国家的法律制度所独有的特色。 正如法国和德国同属大陆法系国家,但在诸多方面均有不同。【例】法国民法典和德国民法典。(……不好意思又是法典!)一、法国《拿破仑民法典》。法国大革命时期,法典编纂者重建法律秩序的渴望催生了《拿破仑民法典》。他们对法官挟持政府的担忧具化为程序上立法权和司法权的严格区分。当时的立法者有这样的期待(或者说是空想):法典必须条理清晰、内容全面,是广大民众无需法律专家的协助便可读懂的一般公民的教科书。 二、1896年《德国民法典》。尽管《拿破仑民法典》在19世纪初的欧洲受到普遍推崇,以萨维尼为代表的法学家还是成功驳倒了德国效仿法国式法典的企图。与旨在推翻旧制度、建立新秩序的法国民法典不同,1896年《德国民法典》是法国革命思想的对立物,也是德国历史法学的产物。《德国民法典》并没有浸染大革命影响下分权理论的极端色彩,仅仅是法律工作者的基本工具。 若放眼整个大陆法系,可以发现只要把关注点聚焦到某一个具体的法律问题或案件,就不可能找出裁判方法和结果完全相同的两个国家——制度上的差异几乎无处不在。虽然一提到对不同法系的区分,自然就偏重于寻找相似法律文化传统国家之间的联系,但同一法系国家法律制度的共同点,并不能抹杀背后大陆法系历史渊源的各国法律制度的多样性。【总结】法系本身的发展就充满变动性和多样性,法系之间的差异更加是微妙与复杂的。所以……不要僵化静止单一地去看待哟。要知道即使我们不回望历史,单单只是站在我们身处的这个时代,法系也处于我们可以察觉变化中。(看看欧盟,英美法系的英国和大陆法系的众多欧洲国家处于同一个共同体中还都签署了《欧洲人权公约》,你说这是不是暗示着大陆法系和英美法系和睦共存的可能性呢?)*注:以上答案主要是本人在阅读英美法学者梅利曼的《大陆法系》(顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版)之后的总结和思考。:)

作者:蓝色天际
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在当今世界各种法律体系中,影响最大的莫过于大陆法系(民法法系)与英美法系(普通法系)。大陆法系是指以罗马法为基础发展起来的法律的总称。由于该法系的主要历史渊源是罗马法,首先在欧洲大陆各国兴起,这些国家主要由拉丁族与日耳曼族构成,法系的主要内容是民法,法系的代表性法律文献《查士丁尼国法大全》与《法国民法典》等都是法典,故该法系亦被称为罗马法系、民法法系、罗马-德意志法系与法典法系等。属于大陆法系的国家与地区,主要是以法、德两国为代表的欧洲大陆国家,其他则包括但不限于意大利、比利时、西班牙、葡萄牙、荷兰、瑞士与奥地利等。但它的影响早已扩展到世界广大地区,其中主要包括前法国、西班牙、荷兰及葡萄牙四国的殖民地国家与地区,以及日本、泰国、土耳其与埃塞俄比亚等国。在大陆法系形成的过程中,法国与德国做出了不可磨灭的突出贡献。可以说,近代法国法的建立与完善,对大陆法系的形成有着革命性、开创性与历史进步性的意义;而近代德国法的建立与完善,则对大陆法系的形成起着学理化、技术化与逻辑化的作用。大陆法系的形成历史可被简略地描述为:渊源于古罗马法→中间11~16世纪罗马法在欧洲大陆的复兴→18世纪资产阶级革命→最后19世纪发展成为一个世界性法系。通常认为,大陆法系具有如下主要特点:其一,大陆法系在继承罗马法系的基础上形成与发展起来。大陆法系接受了罗马法法学家推动法律发展的技术方法,包括罗马法的术语、概念、规范分类的范畴,以及思维推理等方式;吸收了许多罗马法私法的原则与制度,特别是保护私有财产与调整商品生产关系的原则与制度。其二,实行法典化。建立了以宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法与刑事诉讼法等基本法典为主干,以若干单行法作为补充的成文法体系,各法典具有系统性、确定性、逻辑性与内部和谐一致等特点。其三,明确立法与司法的分工,强调制定法的权威,判例通常不具有正式的约束力。其四,法学理论在法律发展中起着重要作用。法学不仅为法典编纂与立法提供了理论基础,也是法官解释法律的法理依据,而且,使法律适应社会发展需要的任务也首先由法学家来完成。许多法律规范与原则的转变是由法学家提出并加以论证后,再由立法机关在条件成熟时将其实现的。其五,法律规范的抽象化、概括化。这是法学家创造性活动的结果,法官的任务就是把这些规范运用到各种具体的社会事实上。再说英美法系。英国是该法系的发祥地,英美法系的许多重要原则与制度均来自英国的法律传统。英国法无论在发展形式还是结构体例、表现形式、分类方法、概念术语、具体制度乃至思想观念上,均与大陆法系国家的法律存在巨大差异,而正是这些差异,使得英国法独具魅力,并对许多国家与地区的法律制度产生了深刻影响,从而也使英美法系具有与大陆法系完全不同的内涵与形式。与此同时,英国法一直是英美法系的核心。总之,英国虽然只有一千多年的历史,但它对世界法制文明产生了深远影响。回到题主的问题。相对大陆法系而言,英美法系具有如下基本特点:第一,以判例法为主要法律渊源。受英国法的影响,英美法系国家的法律渊源一般均分为普通法、衡平法与制定法。有些国家如印度等虽然并没有独立的衡平法院,但衡平法的规范依然存在。普通法与衡平法均为判例法,是通过法官的判决逐渐形成的,以遵循先例(stare decisis)为基本原则。虽然英美法系国家也有制定法,其中也有不少名为“法典”的制定法,且制定法的数量与地位确实也在与日俱增,但英美法系的制定法大都是对判例法的补充或整理,往往缺乏系统性,其法典也不像大陆法系的法典那样高度概括、严密而富逻辑性,往往比较具体、细致,且其内容通常比较狭窄,不能涵盖整个法律部门。第二,以日耳曼法为历史渊源。英美法系的核心英国法是在较为纯粹的日耳曼法——盎格鲁-撒克逊习惯法的基础上发展起来的,日耳曼法的一些原则与制度对英美法系的影响非常大。这与大陆法系以罗马法为历史渊源形成了鲜明反差。虽然英国法也曾受到过罗马法的影响,但它只是在契约、动产、商法与遗嘱等具体制度上借鉴了罗马法,并不像大陆法系那样从原则制度到结构体例、概念术语等各方面全面继承罗马法。第三,法官对法律的发展举足轻重。英美法系以判例法为主要法律渊源,而判例法正是法官在长期的审判实践中逐渐创造的。一项判决既已作出,则不仅对当时的案件具有约束力,对以后相似的案件也同样具有法律效力。换言之,法官的判决具有立法的意义。此外,由于英美法系的制定法往往只是对判例法的重申与整理,对制定法的理解与适用自然就离不开法官的解释,以致一项制定法的颁布本身便已失去实际意义,只有在法官依据它作出相应判决之后,人们才能理解并运用它。因此,英美法系素有“法官造法”之说。第四,以归纳法为法律推理方法。由于以判例法为主要法律渊源,法官与律师在适用法律时,必须对存在于大量判例中的法律原则进行抽象、概括、归纳与比较,然后才能将最适当的法律原则运用到具体案件中去。这一特点深刻影响了英美法系的法学教育方式。英美等国家的法学院培养学生要“像律师那样思考问题”,因此主要运用判例教学法授课。学生通过阅读大量的判例与资料来讨论并分析案情,进而掌握包含在判例中的法律原则。第五,在法律体系上不严格划分公法与私法。英美法系受罗马法的影响较小,并不按照法律规范所保护的是公共利益还是私人利益来将法律各部门截然划分为公法或私法。但在现代,有些法学家为了更方便地阐述问题,也开始引用公法与私法的概念。由于不严格区分公法与私法,英国行政法曾长期得不到应有的重视,也不存在单独的行政法院。相应地,英美法系的许多国家均无统一的民法部门,而是按照历史传统,将相关法律划分为财产法、契约法与侵权行为法等部门。

美国判例法的运作机制
余高能
一、美国判例法的含义及类型

判例法(Caselaw)由具有约束力的各法庭判决(court decision)组成。由于根据法庭判决所建立起来的法律规则通常只是隐含于该判决之中,所以判例法有时又被称为"不成文法"(unwritten law)。

在普通法系的法律体系中,法庭针对个案所做出的判决被视为法律的正式渊源之一,其总和即为判例法。因而,法庭判决不仅解决业已发生的争端,而且被作为先例,对以后发生的所有同类案件具有法律效力。这一效力来自于遵循先例原则,其基本精神是:同类案件相同对待。在美国法律中,判例法有两种:普通法中的判例法(common law caselaw)和阐释制定法的判例法(caselaw
interpreting enacted law),二者在整个法律体系中的地位并不相同。

1.普通法中的判例法

在探讨普通法判例法之前,有必要线对普通法做一简要介绍。普通法(common law)这一概念有多种含义,有时指存在于认可先例之法律效力的法域中的所有司法判决;有时仅指始于十一世纪英国,仅由司法判决发展并加以表述的一整套法律制度或规则。此处取其狭义。之所以称作普通法,有其特定的历史背景。

1066年诺曼人入侵不列颠后,由皇家委员会发展起第一批王室法院,首批皇家法官便是国王身边最亲近的王室顾问大臣。他们巡回全国各地,监督地方政务,其中包括审理案件。后来,他们逐渐从皇家委员会独立出来并且开始作为王室法院取得相应的司法管辖权,成为专职的司法官员。王室法院在威斯敏斯特和全国各地均设有法庭。而由地方贵族控制的各地方法院继续审理着大部分案件,不过,较为重大的案件通常由王室法院管辖。在巡回审判的过程中,王室法官们积累了丰富的来自全国各地的地方习惯法。然而,他们认为,凡涉及"国家"利益的案件应依据统一的适用于全国各地的法律,而非由各地方法院所采用的地方习惯法。于是,他们召开会议,通过对他们所了解的地方习惯法加以选择,修正和综合,形成了所谓的"普通法",意为通行全国的共同(common)的法律,以区别于内容各异的地方法。随着王室法院的发展,普通法逐渐取代了地方法。这就是普通法这一名称的由来。

当北美殖民地建立的时候,英国的普通法已发展的相当完善。在美国独立宣言发表后的一段时间里,英国的普通法为刚刚独立的各州所正式接受。从那以后,经过200年的发展普通法在美国已经具有了自己的特色。尽管法律方法大体相同,但是在实体内容方面,美国的普通法与英国的普通法却存在着很多差异。而且,当今美国法院适用英国判例的情形已十分罕见。

2.阐释制定法的判例法

如同普通法中的判例法,阐释制定法的判例法也适用遵循先例原则。也就是说,法庭在某一判例中对其所适用的制定法所作的解释,也被视为法律的正式渊源之一,因而对因涉及类似问题而适用该制定法的后来案件也具有约束力。

将阐释制定法的判例法视为独立于其所阐释的制定法的另一法律渊源,表达了美国人对法律的这样一种理解:一项适用和解释某一制定法的判决,已不仅仅是简单的对该制定法的执行,而意味着新的法律的产生。在这一司法判决过程中所产生的新的法律的数量,取决于该制定法所需解释的程度。不过这只是个度的问题。其实质是,某种立法活动已经发生。

无论如何,作为法律渊源之一,阐释制定法的判例法被认为是由该制定法所派生的。因而,其在整个法律体系中的位置视其所解释的制定法而定。例如,阐释宪法的判例法的效力高于与其冲突的单行法规;阐释单行法规的判例法的效力高于普通法,以此类推。如同单行法规自身会被修订一样,阐释单行法规的判例法有可能被后来的立法所推翻。与此同理,阐释宪法的判例法只能由宪法修正案加以否定。

二、美国判例法的表现形式

判例法主要以司法意见(Judicial opinion)为载体。而各种司法意见中以上诉法院的意见最为重要。上诉法院一般由三到九名法官组成,判决通常依参与审判的法官的过半数意见(majority opinion)做出。法庭意见(opinion of the court)由形成过半数意见的法官中的一名法官撰写并签署,其中须陈述判决结论及其详细理由。除全体通过外,反对意见(dissenting opinions)也被记录在案。反对者可以不同意根据过半数意见所作的结论及其理由,也可以仅仅表示反对而不给出自己的意见。有时也会出现所谓的巧合意见(concurring opinions),主要由赞同过半数意见的结论但不同意其理由的法官撰写。很显然,过半数意见是其中最为重要的。但是,细心的律师也会通过阅读反对意见和巧合意见来衡量多数意见的份量。

撰写过半数意见的任务通常由主审大法官或法官来分配。过半数意见,反对意见以及巧合意见的初稿首先在组成法庭的各法官之间传阅。在这个过程中,撰写者往往会得到一些来自组成过半数意见的法官的建议,以及来自反对者和持巧合意见者的批评意见。有时,为了协调过半数意见者之间的差异,撰写者不得不在他们之间讨价还价,甚至被迫将一些不属于自己的观点写进去,从而形成不是十分连贯一致的法庭意见。如果赞同判决结果的法官超过半数,但赞同其判决理由的法官未达半数,那么将无法形成过半数意见。此时,赞同判决结果的获票最多的意见被称为"相对多数意见"(plurality opinion)。相对多数意见之作为先例的价值并不确定,这主要取决于以后同一法庭的过半数意见如何对待它。其中有些被加以引用并几乎与过半数意见同等对待,另一些则份量极轻甚至被完全忽略。

关于法庭意见的结构,并无固定模式。一般包括如下三个方面的内容:首先是对案情以及诉讼情况的概括;然后是对案件事实及相关法律问题的陈述;最后是详述判决理由,以及将要采取的法律措施。关于判决理由的论证,常常是引经据典,包含大量对先前相关判例的引用与探讨,以及许多辅助性的权威资料,诸如刊登于法律评论(law review)中的学术论文,学术专著(treatise)等。实际上,某些法院,尤其是美国联邦最高法院的司法意见,往往是查找该判例所属领域的法律资源的很有价值的参考文献。

司法意见通常以时间为顺序加以整理并成册出版,形成所谓的"法律报告"(reporters)或"判例报告"(case reports)。关于上诉法院司法意见的出版率,联邦及各州差异甚大。而且,由于近年来上诉案件逐渐增多,出版率总体呈下降趋势。就联邦上诉法院而言,司法意见的出版率不足半数。一个案件的司法意见出版与否,取决于审理该案的法官。根据地方法院的规则,未出版的司法意见不是被认为不具有先例的法律效力,就是被认为以其为依据不足取。

如同英国一样,美国的判例报告制度开始时是非正式而且有选择的。但是随着各州及联邦最高法院所谓官方判例报告的出版发行,这一制度逐渐变得完善起来。早在十九世纪八十年代,一家名为西部出版公司(West Publishing Company)的私有公司即开始致力于判例报告出版的完整性和系统化。今天,该公司出版的地区判例报告覆盖全美各州。另外,该公司出版的直接可用的联邦法院司法意见也是独一无二的。由于该公司出版了所有允许出版的司法意见,许多州已经放弃了出版官方判例报告的做法。除极少数外,州法院系统中初审法院的判决通常是不出版的,哪怕是有选择性的。

就联邦法院系统而言,联邦最高法院的司法意见同时由三家出版:联邦判例报告(U.S.),由官方出版;最高法院判例报告(S.Ct),由西部出版公司出版;联邦最高法院判例报告律师版(L.Ed.),由另一家名为律师合作出版公司(Lawyer's Cooperative Publishing Company)的私有法律出版商出版。联邦地区法院的司法意见只有部分出版,关于实体法方面的内容,包含在联邦补充判例集(F. Supp.)中;涉及程序性的问题,包含在联邦程序规则判例集(F.R.D.)中。联邦上诉法院的司法意见中允许出版的部分,包含在联邦判例报告第二系列(F.2d)或第三系列(F.3d)中。

三.判例法中的遵循先例原则

遵循先例原则是判例法的精髓所在。遵循先例(stare decisis)的准确含义在其拉丁语源
"stare decisis et non quieta movere"中得到了最完美的解释,其大意为:遵从先例,切勿破坏已有定论。

关于遵循先例的原因,理论界有许多种说法。其中引用频率最高的恐怕要数美国现实主义法学家卡尔卢埃林的解释了:"那种充满好奇的几乎存在于全人类的正义感提出这样一种强烈的要求:在同等条件下,所有人必须恰当地受到同等对待。"这种同等对待的要求有助于限制偏见和武断,并允许当事人在某种程度上可以确定地信赖法律对于先前类似案件的处理。除此之外,遵循先例也是极富高效的,因为对于类似案件无需从头开始推理论证。

根据法律效力的不同,作为先例的法庭判决可以分为两种:

1.具有约束力的先例

具有约束力(binding force)是指法庭必须服从先前案件中业已确立的规则。在同一法院系统(司法辖区)内,上级法院的判决对所有下级法院均有约束力。例如,佛罗里达州最高法院的判决对本州所有州属法院具有约束力。此种效力又称作纵向的(vertical)遵循先例原则。与此对应,同一法院先前做出的判决对于本院以后的类似案件亦具有约束力,这叫做横向的(horizontal)遵循先例原则。不过,横向的遵循先例原则比纵向的遵循先例原则更具灵活性。某个法院推翻自己确立的先例的情形并不罕见。

2.仅有说服力的先例

如果一个法院并无服从某个先例的义务,只是因为接受其推理论证而自愿服从,此时该先例即为仅有说服力(persuasive)的先例。某个州的法院关于某个法律问题的决定对其它州的法院只具有说服力。例如,如果认为其论证合理,纽约州的地方法院可能会依照佛罗里达州最高法院的判决来审理某个案件。同样,联邦法院在适用某个州的法律审理跨州案件时对于该法律所作的解释,对于该州的法院而言,仅具说服力而非约束力,因为对于州法的权威解释只能来自于该州法院。

3.阐释制定法的先例

部分学者主张阐释制定法的判例也应具有绝对的先例的法律效果。其理由是:立法机关可以据此很容易地发现并纠正对于立法意图的误解。而且,详尽具体的制定法同时也意味着多种重大利益的介入。不过,这种观点并未被联邦最高法院所采纳。

4.宪法性先例

无论对于普通法的判例法还是阐释制定法的判例法,立法机关均有权做出修改。不过,立法机关对于宪法性判例的修改一般只能通过宪法修正案的形式来实现,而这种做法很少行得通。这样一来,从某种意义上讲,最高法院就应当义不容辞地否决那些存在严重问题的阐释宪法的判例。

四.判例法的法律方法

判例法通常采用以下两种基本的推理方法:演绎推理和类比推理。前者采用类似于制定法的方法,将判例法中所包含的法律规则直接适用于具体案件;后者则直接将先例中的案件事实与待审案件的事实加以比较。需要指出的是,普通法中的判例法与阐释制定法的判例法其法律方法基本相同,因而以下不做区分。

1.演绎推理

判例法中的演绎推理方法,与制定法的方法十分相似,都以某一法律规则为出发点。但是,判例法比制定法多了一个环节。那就是,你必须首先从先前的判例中找出你所要适用的法律规则,即在先例中被称为"法庭裁决"的那部分内容。

(1)确定法庭裁决(Holding or Rule)

一个案件的法庭裁决指从该案件中归纳出适用于类似案件的较为普遍或抽象的原则的一两句话。一项规范的法庭裁决必须能够让不了解该案情的人看得懂,因此它必须包含对判决起决定作用的主要事实的概括。例如,假定甲偷了乙的汽车并卖给了丙,丙不知是赃物,即支付了市价。乙发现后向丙追偿并将丙起诉,法院判决乙胜诉。理由是:甲是以非法的方式得到该汽车,因而并不拥有对该辆汽车所有权,更谈不上将所有权转移给丙的问题;而且,如此判决可以使销赃更加困难。这个案件的法庭裁决可以这样来陈述:物的所有权人有权从第三人处追回自己的被盗物品,即便该第三人不知所购物为赃物且已向盗窃者支付合理的市场价格。这一法庭裁决可以如同制定法一样适用于以后发生的类似案件。

对于法庭裁决的归纳可以有两种:宽泛的和狭窄的。前者抽象程度更高,后者更贴近本案事实。上例中的法庭裁决属于较狭窄的归纳,尽管可以更窄一些(将被盗物品只限于汽车)。较宽泛的归纳是:所有权人可从任何第三人处追回被他人非法获取的财产,即使该第三人不知该财产来源的非法性质。不过,过于宽泛的归纳的弊端是显而易见的:因其过于宽泛而无法将某些性质不同案件区别开来。

(2)附带意见(Dictum)

当美国的法官们在阐述某一案件的判决理由时,他们很清楚自己不仅是在审理某一具体案件,而且是在创制法律,因而他们会尽可能清楚地表明该判决对于未来案件的影响。但是,并非法官在裁判案件时所作的关于法律原则的每一项陈述都属于法庭裁决的范围。其中并非为该案判决所必需的那些陈述,即属于附带意见。例如,在前述案例中,法官可能会有以下陈述:"当行为人将以欺诈的方式取得的财产出售给第三人时,该财产的所有权人不得从第三人处追回。";或者"当财产所有权人放弃其财产后,不得以诉讼的方式从发现者手中追回。",这些陈述即为附带意见。

严格地讲,附带意见不具有作为先例的价值。也就是说,以先前案件中的附带意见作为判决某一案件的依据,是极不恰当的。但是,这并不意味着附带意见就毫无价值。相反,任何有经验的律师都不会忽视其实际意义。因为它基本表明了法官在某些情形下的观点或立场。如果一个律师的辩论观点与新近最高法院某个判决中多数意见所包含的附带意见正好相反,他想要说服法庭就变得非常困难。不过,法庭在判决中与自己先前判决中的附带意见背道而驰的情形也并非没有。之所以如此,是因为法庭对于附带意见中所涉及的事实不会像对本案事实那样深思熟虑,控辩双方也不会将重点放在这上面。

(3)暗含裁决及多项裁决

偶尔会有这种情况,法庭裁决并没有被明确地陈述,而是暗含在判决结果以及法庭对某些事实的强调上。例如,在前述案例中,如果卖方是以欺诈的方法取得那辆汽车,法庭判决买方获胜,但是可能并不阐明判决理由,只是强调买方对欺诈并不知情这一点。

一个案件也可能包含多个法庭裁决。仍以前述盗车案件为例,法庭除了对财产归属做出裁决外,或许会对原财产所有人是否有权追偿原物(而非其估价)也做出裁决。这样以来,就存在着两个法庭裁决。

(4)从多个先例中归纳出一个法律规则

与存在于单个案件中的法庭裁决不同,还有另外一种判例法的规则,它是通过综合多个案件的法庭裁决而形成的。例如,有以下三个案件:

案件一:甲的汽车被乙所盗并卖于丙,法庭判决甲可从丙处追回该汽车;

案件二:乙以欺诈的方式从甲处获得一辆汽车并卖于丙,法庭判决甲不得从丙处追回该汽车;

案件三:乙以欺诈的方式从甲处获得一幅油画并卖于丙,丙在购买前听到传闻说乙是以不正当的方式得到此油画的,而且乙的要价非常低。法庭判决甲可以从丙处追回此画。

通过综合以上三个案件的法庭裁决,可以得到一个新的判例法规则:动产的所有权人有权从不知情的善意第三人处追回被盗物品;物品被以欺诈的方式取得并转让给善意第三人后,物的原所有权人不得从第三人处追回,除非第三人事先知情或无从对转让人对物的权利产生疑问。

与单一案件中的法庭裁决相似,这种综合而成的判例法规则可以象制定法一样地被适用于以后的类似案件。如果一个综合而成的判例法规则相对宽泛并且涉及普通法,有时也被称为"普通法规则"。有时,法庭意见中会提供这种很有帮助的普通法规则。

2.类比推理

需要指出的是,在判例法中使用演绎推理并非完全象在制定法中那样毫无限制。除非待审案件涉及与某一先例相同的事实,否则演绎推理本身在决定从先例中获得的法律规则是否适用于待审案件时作用甚微。

(1) 类比推理的步骤

类比推理涉及两个步骤:首先,比较待审案件与作为先例的案件中案件事实的异同;其次,决定待审案件与先例在涉及与裁决事项密切相关的重要方面的相似性或差异性。如果相似,先例将被遵循;如果相异,先例将被区分开来。

事实上,判例法中经所用的类比推理,与我们日常生活中的类比推理并无二致。比如,你为十岁的儿子定了一条规矩:周末晚上必须十点以前睡觉。当你命令六岁的女儿在八点以前入睡时,她会与前者作比较,要求十点休息。她也许会指出两种情形下的相似性,如他们都是小孩,第二天都不用上学。你也许会拒绝女儿的要求,因为你觉得年龄上的差异的重要性要远远超过其他方面的相似性,而年龄的不同对于决定儿童的休息时间是至关重要的,因为年龄越小,就越是需要更多的睡眠时间。

显然,类比推理过程中最困难的部分是权衡相同点与不同点的重要性。而这个问题不能抽象的去对待,而要看具体的案情以及待裁决的事项。在上面的例子中,如果以"他叫张三你叫李四"为由来拒绝年龄较小的孩子的要求,虽然是基于事实上的差异,即姓名的差异,但是这一差别并不能作为解决该问题的有效依据,因为它与确定睡眠时间无关。相反,这一差异对于解决以姓氏笔划排名问题则是至关重要的。

(2) 估量判例法中的事实差异

通常,普通法判例法中的重要问题大多是通过分析比较一系列类似案件及其所包含的法律原则来解决的。此处仍以前述盗车出售等系列案件为例加以说明。假设法庭已对案件一做出了判决,现在正在审理案件二。通过对案件一的分析,法庭发现,支持案件一的法律理念是:财产所有权的确立有利于社会,对其大力保护,可以鼓励所有权人对其财产的周密保护和投资利用。但是同时,法庭也认识到商品的自由交易对于社会发展也很重要,人们完全有理由相信,将原所有权人可能随时站出来主张所有权这样的风险负担加之于善意第三人身上,是十分不合理的。显然,在案件一中,法庭还是把这一风险加在了善意第三人身上,为的是保护所有权人的利益,并使盗窃后的销赃变得很困难。

与案件一相比,案件二则有显著的不同。因为对所有权人来说,通常防盗比防欺诈更容易。一个人可以通过要求确认支付手段的合法性来防止被欺诈,然而却无法提防无法预料的随时可能发生的盗窃。而且,作为第三人的买方,其防骗能力比防窃的能力要小。在商品交易中,买方鉴别对方所有权真伪的能力一般都很有限,而要鉴别卖方以欺诈方式获得的物品的所有权,就更加困难了。从表面上看,交易完全合法有效,如果不是原所有权人事后发现支票是假的,该交易具有合法买卖的一切特征,包括所有权人在交付财物时自愿转让占有的主观意愿。根据以上分析,现在假设法院判决买方胜诉。法院指出,与在盗窃中所有权并未转移不同,欺诈活动具备了合法买卖的许多要件,包括所有权人转让财物的意愿。可以说,买方至少取得了可撤销的所有权。因此,所有权人本可直接起诉欺诈方以撤销其对该物的权利并追回原物,如在欺诈方的权利被撤销之前,该物被不知情的善意第三人所购买,则所有权随之转移给第三人,原所有权人不得追回原物。

现在,假设案件三发生了。除了买方有理由怀疑交易物的合法来源外,案件三与案件二并无不同。但是这一事实差异却是至关重要的。因为,案件二的判决背后的思想是:买方在欺诈案件中要发现卖方权利的缺陷是极为困难的。此外,法庭更为重要的考虑,是涉案各方行为人的可谴责性。案件一中,法庭部分地考虑到增加盗窃的难度;案件二中,所有权人无可争辩地拥有自欺诈者手中追回其财物的权利;案件三中,从他人欺诈行为中获利者,比盗窃者或欺诈者好不了多少。

(3) 演绎推理还是类比推理:简单案件与复杂案件

对于法官和律师来说,何时采用演绎推理,何时采用类比推理,取决于包括个人思维习惯以及决策方式在内的多种因素的影响。一般而言,演绎推理对于解决较为简单的案件或案件中较为简单的部分比较有效。对于较为复杂的案件而言,或许也会以演绎推理开始,但是关于某一合成规则是否适用于本案,甚至这一规则是否真的存在之类的争议很快就会出现。此时,问题的焦点迅速转为对本案与先例的案件事实的比较,并通过类比推理来决定先例中所确立的判例法规则是被遵循还是被区分开来。

3.阐释制定法之判例法的推理过程

当法官适用制定法审理案件时,他必须首先检阅该制定法的文本以及一切可用的解释,同时,他还应当考虑阐释该制定法的已有判例。这些判例中的法庭裁决以及多个法庭裁决的综合的作用相当于比该制定法次一级的法律规则,他们可以以演绎推理的方式被用来处理较简单案件。例如,多数刑法典对于携带致命武器伤害罪的处罚都会比一般伤害罪重一些。假如法官在审理一个被告人在因违反交通规则而被警察要求停车时企图开车压死警察的案件时,发现在先前的判例中认定汽车属于或不属于致命武器,那么,这一判例规则将如同该制定法关于致命武器的定义一样有效。

阐释制定法的判例法的适用方法与普通法判例法大体相同,即都采用演绎推理和类比推理两种方法。所不同的是,在运用类比推理判定本案与先例在案件事实方面的异同的重要性时,普通法判例法所依据的,是先例中阐明的原则或普通法中的基本原则,而阐释制定法的判例法的判断标准则要受到该制定法本身的立法标准的限制。这一立法标准通常可以在其文字表述,立法目的以及立法过程中寻求。

五、关于判例法的溯及力问题

在任何一个视司法判决为法律渊源之一的法律体系中,都会涉及到有溯及力的法的创制问题。不过,这首先与对法的理解有关。法的溯及力问题并未困扰布莱克斯东以及其他坚信法是被"发现"的理论的学者。因为一项新的法律规则的宣布并未改变法律,它只不过是对一直存在的真正的普通法规则的揭示罢了。只有对于那些认为判例法确实是对法律的改变的学者来说,才有义务说明溯及既往的法律的公正性问题。

法的溯及力问题所关注的首要问题是本案中的法律规则应否适用于其他案件的当事人。在这个问题上,美国的法院常常采取的是只赋予司法裁决以针对未来案件的效力或只具有部分溯及力的态度。①在决定某一法律规则的溯及力时,法庭着重考察本案对于旧有规则的依赖程度,以及新规则所具有的"对过去的明显的突破"的程度。美国多数州的做法是:新的法律规则适用于本案当事人,临近审理的案件,以及所有未来将要发生的案件。这也是佛罗里达州最高法院在霍夫曼诉琼斯(Hoffman v. Jones)一案中的做法。

但是严格地讲,确立新的法律规则的案件的当事人也属于具有溯及力的法律的适用对象,因为上诉法院的判决通常要在某涉案行为发生后相当长的时间(一般得数年时间)才能做出。如果新规则确立了新的行为标准,尤其是本案判决推翻了某些先前很明确的规则,那么即使是将新规则适用于本案当事人,也会显得不公平,因为在从事该行为时,他们对这一新规则无从知晓。有鉴于此,某些判例只赋予新的法律规则以面向未来的效力,从而否定了本案胜诉方从新规则中获益的权利。不过,由于这种做法同时引发了其他许多问题,因而很少被采用。其中一个问题是,如果不能从上诉中得到某种预期的利益,很少会有当事人寻求法律的变化,从而使法律处于停滞状态。在当今美国,普遍的观点是,即使新规则在所有其他方面都是面向未来的,本案的胜诉方也有权从中获益。

其实,判例法的溯及力问题不应该被过度夸大。由于受遵循先例原则的约束,法律规则的变化并非人们想象的那般频繁。对法院来说,它必须认识到以下事实:对坚持既定法律规则的政策需求,如可预测性,确定性,以及公正高效,往往超过推翻先例的需要。此外,即使判例法的规则发生了改变,其中大多数改变也是渐进式的,很少会令人感到惊奇。

六、判例法在当代美国法律体系中的地位

根据美国宪法的有关规定,各法律渊源在整个法律体系中的位置从高到低大体排列如下:

1.联邦宪法

2.联邦单行法规(Federal Statutes)②、国际条约、联邦法院规则(Court Rules)

3.联邦行政规章(Federal Administrative Rules)

4.联邦普通法

5.州宪法

6.州单行法规、州法院规则

7.州行政规章(State Agency Rules)

8.州普通法

不难看出,普通法在整个法律体系中处于最低层次,阐释制定法的判例法则视该制定法的位置而定。也就是说,立法机关在他认为适当的时候有权废除或修订普通法,同时普通法也可能被宪法条款或行政规章所取代。

从某种意义上说,把美国称作普通法系国家容易使人产生这样一种误解:普通法是其主要的法律渊源或形式。这种误解或许曾经是正确的,但是当今美国的事实却不是这样。从二十世纪初尤其是二十世纪三十年代开始,美国进入所谓成文法时代,出现了成文法的泛滥。各州立法的重心也转向成文法。客观地讲,美国平均一个州的成文法与一个大陆法系国家的平均数量相仿。如果把这个数字再乘以50,你就会发现成文法在美国是多么的普遍。

就内容而言,某些制定法仅仅是对普通法的整理与汇编,但是更多的则是对新的法律领域的开辟。就联邦系统而言,联邦税法、社会安全法、环境法、金融证券法和银行法充斥着美国联邦法典;就各州而言,数量众多的制定法也广泛涉及商业、消费者权益、商品交易和家庭关系等各个领域。不过,普通法也并未消失,各州私法的许多领域,诸如合同法、侵权法和财产法等仍主要由普通法来调整,制定法只是作为补充。但总体而言,制定法是主要的而非例外。

尽管如此,这并不意味着美国与欧洲大陆国家的制定法在适用方面甚至在外观上没有差别。随意浏览一下美国联邦及各州制定法,便会发现它比大陆法系的法典要长的多也复杂的多。在这种形式差别的背后,是关于制定法的观念的重大差异。

七、普通法与制定法的关系

在大陆法系国家,由于受法国大革命的影响,形成了立法机关制定的法律是法律的唯一来源的立法至上的观念。该观念实际上是立法机关对法律的垄断,司法机关创制法律的活动原则上是不允许的。在立法机关制定某一法律之时,他们力求该法全面详尽,包罗万象。无论因立法者的疏忽或法律的过时而导致法典存在缺陷时,法官都必须本着立法至上的原则对法典做出合乎本义的解释并做出判决。这样以来,法律解释就具有了较大的伸缩性。这也是立法者为追求法典的无所不包和长期稳定,而使法典用语高度概括和过分原则的结果。

与此相反,英美法系的法官只把制定法视为包含只能依据其概念自身的含义加以适用的具体的法律规则的集合。制定法概念以外的领域,均属普通法的范围。按照传统的观念,普通法被认为是所有宽泛的含义深刻的法律原则的储藏室。因而对于立法者来说,完全没有必要在制定法中陈述这些法律原则。相反,制定法只是用来解决那些在普通法中未加充分探讨的特殊问题的。普通法的法官从来不在制定法中寻求任何法律的基本原则,立法者也从不认为在制定法中规定这些原则是必要的。

由于普通法出现于制定法之前,而且制定法所涉及的法律问题较为具体单一,从普通法的角度看,制定法的存在是不合时宜的。因而,通过扩张解释来填补制定法的漏洞的做法也是完全没有必要的。因为制定法的任何漏洞都可以由普通法来加以填补。在普通法系采用制定法,就如同在一桶水中放入一块石头,石头占据了原来水的位置,但是水又迅速布满了其余的所有空间。法官在审理制定法未涉及的案件时,只需诉诸普通法即可。这样一来,普通法的法官在审理案件的过程中,根本没有必要对制定法的语言做出任何弹性的解释,或从制定法暗含的原则中推导出某个法律规则,或对制定法的某一规则通过类比推理的方法加以适用。

普通法对于制定法的这种态度看起来似乎有些荒谬,因为法官们常常通过类比推理来遵循先例,并从普通法的基本原则中推导出具体的法律规则。而既然普通法可以这样做,为什么制定法就不能呢?这主要是因为司法实践中缺乏对制定法进行扩张性解释的需求,以及历史地形成的司法对立法机关及其制定法的敌视与排斥。

实际上,英国和美国的法院早已摈弃了对制定法的敌意,但是"法律只不过是普通法加上少许制定法作为补充"这一基本观念在当今美国仍未改变。

文章来源:法律史学术网
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